未分配利润
作者：赵骏昆律师
案例交易背景：法人股东将持有的公司股权转让给自然人。
具体交易背景如下：
一、2015年，甲公司出资1000万元成立M公司，甲公司持有M公司100%股权。2020年，甲公司打算将持有的100%股权转让给自然人乙先生。
二、股权转让时，M公司帐面上有累计未分配利润3000万元。M公司现金流充裕，利润随时可以分配。
三、甲公司和乙先生约定，未分配利润归乙先生，100%股权对应的转让价8000万元。
于是，甲公司和乙先生起草的《股权转让合同》约定如下：
一、甲公司将持有的M公司100%股权转让给乙先生，股权转让价8000万元。
二、M公司未分配利润3000万元，归乙先生所有。
股权转让方和受让方约定清楚明白，看上去没什么问题。
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但是，让我们来算算税务帐。
这种交易模式下（称为模式A）:
就股权转让，甲公司交纳企业所得税1725万元（等于8000万元-1000万元）*25%。
就利润分配，乙先生交纳个人所得税600万元（等于3000万元*20%）。
两者相加，股权转让方和受让方共计交税2325万元（等于1725万元+600万元）
能一眼看透事务本质的人，更容易成功。
本案例股权转让的交易本质是，甲公司通过股权转让，将获得4000万元收益（等于8000万元-3000万元-1000万元）。所以，甲公司应当按4000万元收益进行纳税，才算合理。
我们应当将交易模式回归其交易本质。
《股权转让合同》交易条款变更如下：
一、甲公司在股权转让前，对未分配利润3000万元进行分配，未分配利润归甲公司所有。
二、利润分配后，甲公司将持有的M公司100%股权，作价5000万元，转让给乙先生。
这种模式下（称为模式B）,我们再来税务帐。
1、M公司将利润分配给甲公司，不用交税。税法规定，居民企业之间的股息红利免税）。
2、就股权转让交易，甲公司应交企业所得税1000万元，等于（5000万元-1000万元）*25%。
模式A和模式B相比较，模式A应交税款2325万元，模式B应交税款1000万元。两者竟然相差1325万元。
原因在于，按交易模式A，未分配利润要征两道税，一道是未分配利润作为甲公司股权转让款的一部分，甲公司交税3000万*25%=750万；另一道是未分配利润作为乙先生的分配利润，乙先生交税3000万*20%=600万元。两者合计1325万元。
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有些企业家感叹,这个方法很好，但不一定适用。企业经营常见情况是，公司帐面哪有这么多现金流。往往是，公司帐面即使有未分配利润，却无充足现金流，无现金可以进行利润分配。
真的不能操作吗？
非也。
大家知道不知道？
1. 法律上，股东请求分配红利的前提条件是，公司股东会作出分配利润的决议。如果没有分配利润的决议，即使股东打官司要求公司分配，法官也不会支持股东的请求。因为法官不能代替股东会作出是否分配利润的商业判断。
2. 法律上，股东会作出分配利润的决议，形成了公司和股东之间的利润分配债权债务关系。股东是公司债权人，公司是股东的债务人。
未支付红利时，借分配利润，贷应付红利；支付红利时，借应付红利，贷银行存款。
3. 法律上，公司用现金实际分配利润，使公司和股东之间的债权债务关系（利润分配）归于消灭。
分配和支付，是两个不同的概念。
4. 我国法律规定，债权可以转让。所以，股东可以将利润分配的债权转让给第三人，受让人支付相应对价。
回到本案例，
第一步，甲公司作出分配利润的决议，此时无现金可支付红利。此等情形下，甲公司对M公司享有3000万元债权（利润分配请求权/红利期待权）
第二步，甲公司股权和债权一并转让给乙先生。其中，甲公司将持有的M公司100%股权转让给乙先生，股权转让价5000万元；甲公司将对M公司的3000万元债权（利润分配请求权/红利期待权）转让给乙先生，转让价3000万元。股权和债权转让价，共计8000万元。
未分配利润归属约定不明的法律规定
如果，股权转让时，转让方和受让方没有对未分配利润的归属作出约定，未分配利润到底归转让方，还是受让方？
先说答案。
对转让前的未分配利润实行区分对待。
如果转让前公司股东会已经做出利润分配方案，那么股权转让后原股东依然享有利润给付请求权，新股东无法受偿该部分利润；
如果转让前公司股东会没有作出利润分配方案，那么股权转让后，原股东即丧失了利润分配请求权，新股东可以依法主张分配利润。
道理很简单。如先前所述，股东请求分配利润的前提是股东会作出分配利润的决议。
有人会有疑问：公司盈利是股东在任期间的经营积累，原股东在转让股权后不享有对转让前盈利的利润分配请求权，这是否公平？
我们从两方面来看这个问题。
其一，根据国税函[2010]79号、国税函[2009]698号的规定，企业在计算股权转让所得时，未分配利润不得从股权转让价中扣除。也即，税务部门认为股权受让方所支付的对价中应当是包含未分配利润的。
其二，在实践中，股权在转让时通常会进行资产评估，交易双方会参考评估结果确定转让价格。如果公司有未分配利润，也没有进行分配，公司净资产增加，股东权益相应增加，股权转让款也相应增加；反之，如果在股权转让前，公司将未分配利润分配给老股东，股权转让价款要打一定折扣。
如果股东在转让股权时确实没有考虑到公司的盈利情况从而导致股权转让价格明显过低，可以显失公平为由申请人民法院撤销该股权转让合同。是否得到法院支持，由法院根据具体情况来判定。
打通商业、法律和税务，让交易方案回归其商业本质。
