聘用协议书(高管人员聘用协议VS劳动合同)

聘用协议书
一、是否签署劳动合同的核心问题在于高管人员与单位之间是否存在劳动关系(一)判定劳动关系存在与否的法定标准根据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)》相关规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分;人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;4、考勤记录;5、其他劳动者的证言等。(二)董监高人员是否与公司存在劳动关系的一般性分析1、董事一般不涉及经营职位,与公司不存在劳动关系。股东会选举产生董事,然后由董事会选举董事长。一般而言,只要有这些会议的决议,董事长是不需要与公司签劳动合同的。从权利分配上而言,董事长应该对董事会负责,董事会对股东会负责,董事同公司的关系是委托关系,受《公司法》调整。当董事、董事长涉及公司具体经营职位的,需要同公司签订劳动合同。2、总经理多涉及公司具体经营,一般认定与公司存在劳动关系。如:2013年10月23日,经上级公司同意,A公司聘任伊某为总经理,聘期2年。伊某在职期间,未与A公司签订书面劳动合同。后,伊某与A公司发生争议。伊某向法院起诉,请求法院判令A公司支付2013年10月1日至2014年8月8日未签订书面劳动合同双倍工资差额78.03万元。本案中,经A公司的上级公司同意,A公司聘任伊某为总经理,A公司并未举证证明其与伊某之间存在除劳动关系以外的其他法律关系,则应推定A公司与伊某之间存在劳动关系,A公司应与伊某签订书面劳动合同。3、高级管理人员未与单位签订劳动合同的责任在于单位还是该高管?根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件适用法律问题研讨会会议纪要》(二)的规定,“用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,可予支持,但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的,仍可支持高管人员的二倍工资请求。 二、高管人员聘用协议的典型条款如公司董监高人员与公司不存在劳动关系,且对董监高人员并无高于法定要求之外的具体要求,以选聘决议作为任职依据即可;如涉及到对该等人员支付报酬或有高于法定要求的特别要求,建议签署聘用协议,明确双方的劳务关系性质,以监事聘用协议为例分享典型条款如下:第1条  聘任依据根据甲方的公司章程,甲方股东于         年        月        日召开公司第         次股东大会,依法选举乙方担任甲方的第         届监事事。甲方据此聘任乙方担任甲方的监事事。第2条  聘任承诺乙方应当遵守法律、法规、规章、和公司章程,并确保符合聘用条件。第3条  监事职责(公司法) 第4条  职责保证(公司法)第5条  监事的权利义务(公司法)第6条  监事法律责任(公司法)第7条  待遇安排7.1 监事在任期内,甲方按下列标准向乙方支付监事报酬:     税前每月¥    元       7.2 监事报酬支付时间:每月      日前支付上月报酬。7.3 聘任不足一月的,按天折算监事报酬。7.4 因任何原因监事辞职或解聘的,自辞职或解聘生效之日起停发监事报酬。7.5 本协议的签订与履行不代表双方建立劳动关系。双方是否存在劳动关系及相关待遇以双方另外签订的协议(如有)为准。 第8条  监事离职(公司法)第9条  聘任期限同’     年        月        日召开公司第         次股东大会决议内容;如甲方认为乙方无法胜任监事职务的,甲方有权解除聘用合同(无因解除)。三、高管人员职务解除VS劳动关系解除根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(五)法释〔2019〕7号第三条规定“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务,其主张解除不发生法律效力的,人民法院不予支持。据此理解公司权力机构可无因解除高管人员职务(身份),然而高管职务无因解除与劳动关系解除不构成当然因果关系。如该等人员与公司之间存在劳动合同关系,劳动关系的解除及变更等事项应适用劳动合同法等相关法律、法规之规定。用人单位应依法对劳动合同变更及解除的正当性承担举证责任,否则将承担不利的法律后果。该理念,在司法解释五颁发之前,就已经被上海二中院在案件审理中践行,而该案件因此被最高院评为经典案件,被多家法院借鉴。   在(2015)沪二中民三(民)终字第747号“上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷”中,2014年5月12日,上海家化召开五届十五次董事会,审议并通过解除王茁董事及经理职务的议案。5月13日,上海家化向王茁送达《员工违纪处理通知书》,以“严重违纪、严重失职“为由解除与王茁的劳动关系。王茁通过仲裁、诉讼请求恢复与上海家化的劳动关系。   原审法院认为:用人单位作出解除劳动合同决定的,用人单位应对违纪事实、适用法律及处理程序合法承担举证责任,上海家化联合股份有限公司对王茁存在《员工手册》所列可予以解除的严重违纪、严重失职行为并未提供充分证据证实,依据现有证据亦无法认定王茁任总经理期间具有法律规定用人单位可单方解除之“严重”违纪、失职行为,故上海家化联合股份有限公司以此为由与王茁解除劳动关系缺乏事实依据,最终原告的诉求得到法院支持。

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